信息公开和数据共享的宪法逻辑
编者按：主要对照《中华人民共和国政府信息公开条例》，解释了政府信息公开和数据共享的宪法逻辑。1、宪法支持“公民申请信息公开满足自身生产、生活和科研需要”；2、除法律、行政法规另有规定外，政府信息应当公开，不得以任何理由（如海洋科学数据共享所遇到的假保密：敏感）擅自扩大信息数据的不公开范围;3、“政务信息资源”定义为“政务部门在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表和数据等各类信息资源”（包含科学研究数据），其中“政务部门”是指“政府部门及法律法规授权具有行政职能的事业单位和社会组织”（包含事业单位）;4、信息公开申请没有资格限制，公民有权申请公开同个人“特殊需要”无关的信息（不需要提交使用证明材料）。
文章来源：
[1]彭錞. 我国政府信息公开制度的宪法逻辑[J]. 法学, 2019(02): 94–106.
作者：彭錞，北京大学法学院
近年来，我国政府信息公开工作同时出现“不足”和“过剩”现象。前者表现为公开实效不彰，后者指公开申请权滥用，由此导致对现行政府信息公开制度违反宪法逻辑的批评。我国政府信息公开制度的宪法基础是参与民主原则。宪法定位上，其基本性质对应参与民主，而非代议民主；核心功能指向民主参政，不限于维权救济；内在限度追求理性有序，避免过犹不及。宪法展开方面，该制度反映人民的4种主权者地位。在此视野下，现行制度在设计上整体符合宪法逻辑，“不足”和“过剩”的根源在于其实际运行未能落实其宪法基础和定位。从宪法展开的角度考察，此轮修法在公共企事业单位信息公开、内部管理信息界定、政府信息公开与数据开放衔接与协调，以及公民就不当公开或错误信息提起行政诉讼等问题上仍有待完善。
自2008年《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)出台以降，我国政府信息公开系统已运行10年，取得了公开制度日趋完善、公开实践稳步推进、公开文化渐入人心等巨大成就。[1]然而，近年来，信息公开“不足”与“过剩”同时出现。“不足”表现为公开实效不彰，公开豁免事由常常沦为不公开的“挡箭牌”；[2]“过剩”则是指信息公开申请权被“少数人过度利用”，“重复向政府申请信息公开、向法院提起信息公开诉讼，将政府信息公开制度作为谋求特殊利益的工具”。[3]对此，2017年6月公布的《中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)》(以下简称《条例》修订草案)作出反应：一方面，正式确立“以公开为常态、不公开为例外”的原则(第5条)，明确不公开例外必须由法律、法规设定(第13条)，并对例外情形作出更为细化的规定(第14、16、17条)；另一方面，正面规制信息公开申请权滥用，授权行政机关对重复提出的相同或相似申请不予重复处理(第31条)，以及对申请公开大量信息的可以延迟答复(第36条)。然而，此轮修法未能触及的一个根本性问题是：我国政府信息公开制度是否符合宪法逻辑？
我国现行宪法未明文规定知情权或政府信息公开，《条例》和《条例》修订草案的立法目的条款亦都没有“依据宪法，制定本法”的表述。但这并不意味我国政府信息公开制度缺乏宪法逻辑。事实上，时值信息公开立法修订，公开“不足”与“过剩”挑战并存之当下，厘清我国政府信息公开制度的宪法逻辑变得前所未有的必要甚至紧迫。这是因为：第一，十八届四中全会明确指出“坚持依法治国首先要坚持依宪治国”，任何立法的修改都应在宪法精神的指引下进行，不得脱出宪法所设立的框架。目前，《条例》修订草案已公布1年有余，学界对之也提出了大量意见和建议。[4]但遗憾的是，至今未见对信息公开制度宪法逻辑的深入分析。因此，为了给《条例》修改划定宪法边界，提供宪法指引，该项工作殊有必要。第二，面对公开“不足”与“过剩”交织的状况，有学者提出这两种现象看似相反，实则反映同一个根本性问题，即现行政府信息公开制度违反了宪法逻辑，急需系统性重塑。[5]若其言之成理，那么《条例》修订草案便不能满足改革需要，我国政府信息公开制度也将继续处于背离宪法逻辑的尴尬境地。所以，明辨个中是非，绝不只是一个纯理论命题，而是具有紧迫的现实意义。
一、政府信息公开制度的宪法基础
尽管我国宪法文本未直接规定信息公开，但对信息公开制度宪法基础的思考，早在《条例》起草之际就已开始。《条例》专家建议稿第1条为：“为保障公众行使知情权，参与管理国家和社会事务，促进政府信息流动，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本条例。”对此，具体解释是：“尽管我国宪法并没有明确规定公民的信息自由权或者知情权，但宪法从两个方面为本条例提供了立法依据：第一，宪法第2条规定‘：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务’。制定信息公开条例，是人民行使管理国家和社会事务权力的重要方面，是宪法规定的具体化。第二，宪法第27条规定：‘一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督’，宪法第41条规定：‘中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利’。制定信息公开条例，是政府保持同人民群众联系的重要方式，是人民监督政府工作的必要条件。”[6]同时，相较于美国法将知情权视为言论自由之要素，[7]《条例》专家建议稿明确指出“在我国，虽然宪法第35条也规定了公民的言论与出版自由权，但由于我国仍然尚未制定新闻法与出版法，且对宪法第35条第内容也没有权威性的解释，因此，我们认为不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起，言论自由权的问题在我国应该通过其他立法单独解决”，这“算是我国信息公开制度的一个特点”。[8]由此可见，参与《条例》起草的专家是在参考国际经验的基础上，界定我国政府信息公开制度的宪法基础，即信息公开立法是《宪法》2条第3款之具体化。其目的在于通过信息公开让人民更好地行使管理国家、社会等公共事务的权力，其中包括《宪法》27、41条规定的监督、批评、建议、申诉、控告和检举权等。
事实上，上述认识不光是学理判断，更为信息公开主管部门所接受。《条例》正式出台前，中纪委是推进我国信息公开制度建设的负责部门。[9]早在2004年，中纪委办公厅对政务公开的宪法基础就有如下表述“：我国宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，一切权力属于人民。人民当家作主，包括通过各种途径和形式、直接和间接参加国家经济、文化事业和社会事务的管理……这些规定以根本法形式确认了公民的‘知情权’。只有公民‘知情’，才能参政议政。如果政务不公开……人民群众不知情，那么人民群众就不可能充分行使自己的权利，人民当家作主就是一句空话。没有知情权，就没有议政权。”[10]《条例》颁行后，作为全国政府信息公开主管部门的国办延续了这一立场。如2013年国办《关于进一步加强政府信息公开回应社会关切提升政府公信力的意见》指出“：依法实施政府信息公开是人民政府密切联系群众、转变政风的内在要求，是建设现代政府，提高政府公信力，稳定市场预期，保障公众知情权、参与权、监督权的重要举措。”2016年，以中办、国办联合发布《关于全面推进政务公开工作的意见》为标志，我国启动了从政府信息公开向政务公开的升级转型。[11]该意见重申：“全面推进政务公开，让权力在阳光下运行，对于发展社会主义民主政治，提升国家治理能力，增强政府公信力执行力，保障人民群众知情权、参与权、表达权、监督权具有重要意义。”据此，对政府信息公开工作的几任主管机关而言，其宪法基础始终植根于《宪法》2条第3款规定的参与民主原则。
更重要的是，从实定法角度而言，这一立场在《条例》立法目的条款中得到了系统、全面的表达。《条例》第1条规定“：为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”《条例》修订草案对此未作修改。同专家建议稿相比，该条保留了“促进依法行政”，删去了“知情权”“参与管理国家和社会事务”和“促进政府信息流动”，增加了保障公众依法获取政府信息、提高政府工作透明度和发挥政府信息的服务作用等表述。但这非但没有改变政府信息公开制度以参与民主原则为宪法基础，反而把两者之关联表达得更加切实、准确、明晰和突出。
1.用“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”替代“保障公众行使知情权”，并非否认知情权，而是更加切实地在我国语境下确立作为参与民主前提的知情权。《条例》本身并未明文规定知情权概念。对此，参与起草的周汉华教授曾这样解释：世界各国信息公开立法“使用得最多的应该是信息‘自由’法……从理论与历史的角度分析，不同的称谓反映的可能是法律文化传统上的细微差异。‘自由’所着重反映的是信息申请者的主观权利……而‘公开’强调的是政府机关的主动义务。鉴于：第一，我国宪法并没有明确规定公民的信息权利；第二，行政法规不便创设新的权利；第三，政府公开是当前党和国家的一项重点工作；第四，改革实践中也一直使用各种形式的‘公开’。因此。条例使用‘公开’更能反映我国现阶段的实际情况。”[12]尽管“知情权”没有写进《条例》，但周汉华教授指出：“政府信息公开是实现人民当家作主民主权利的需要”，因为“实践中，人民要行使这些管理国家事务和社会事务的权力，其前提条件是知情，只有知情以后才能真正谈得上行使民主管理的权力。”而“要让人民知情，渠道是多种多样的，如加强各级人民代表与其选区的联系，加强各民主党派政治协商与民主监督的作用，加强各种形式的人民团体上情下达的作用，加强新闻舆论监督等等。在诸种渠道中，政府信息公开制度应该说是一项不可或缺的重要制度设计，它具有规范性强、成本低廉、参与面广、效果明显等特点。”[13]
2.与专家建议稿相比，《条例》最终稿第1条删去了“参与管理国家和社会事务”，代之以“提高政府工作的透明度”，更加准确地表明宪法参与民主原则在政府信息公开领域的适用对象。“参与管理国家和社会事务”是直接援用《宪法》2条第3款的表述。但如上所言，政府信息公开只是我国信息公开制度建设的一部分，除此之外还有多种非行政机关的公开机制，这一切共同构成公民有效参与管理国家和社会事务，落实参与民主的信息基础。然而，作为行政法规，《条例》不宜设定非行政机关的信息公开义务。因此，专家建议稿认为：“尽管我国改革实践中已经广泛推行了‘审判公开’、‘检务公开’与‘立法公开’等举措，本条例仍不宜将它们包括在内。”[14]故第1条不再抽象地援引参与民主的宪法规定，而是把适用对象限定为政府，表述更加准确。
3.《条例》第1条将专家建议稿中的“促进政府信息流动”改为“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，将以信息公开促进参与民主的立法目的表达得更加明晰。专家建议稿对“促进政府信息流动”的内涵解释如下：“信息化与信息社会要求政府信息资源的自由流动，以促进经济增长……在所有国家，由于政府是最大的信息所有者和控制者，国家信息化或者信息社会的前提是政府信息化，而政府信息化的核心是政府信息资源的有效开发和利用……我国由于长期的封建传统影响，政府透明度不足一直是一个比较突出的问题。缺少透明度的实质是政府信息资源难以为社会所利用，造成社会资源的巨大浪费……严重制约了经济发展……如何保障政府信息充分为社会所利用，推动国家信息化，在制度、技术和市场等方面均存在相当的创新空间……当务之急是首先从认识上明确政府信息资源的战略性地位，通过制定政府信息公开条例为制度创新奠定法律基础。”[15]可见，《条例》终稿的表述比建议稿更加明晰，直接点出政府信息流动旨在发挥对社会公众的服务作用。而这正是人民参与国家社会管理，真正当家作主之必然要求。因为政府信息不是政府私产，而是属于人民，唯有公开才能为其服务。《宪法》19条规定国家提高全国人民的科学文化水平，第47条规定国家对公民从事教育、科学、技术、文学、艺术等创造性工作给以鼓励和帮助，这些规范的落实都有赖于政府信息自由流动。
4.《条例》第1条把专家建议稿的“监督行政机关依法行使职权”改为“促进依法行政”，更加突出政府信息公开服务于参与民主。我国《宪法》2条包含3款，第1款奠定人民主权原则，第2款确立人大代议制度，第3款规定参与民主制度。“监督行政机关依法行使职权”更多指向代议民主，即政府必须按照代议机关的立法来行使职权，公民有权对此进行监督。与此相比，“促进依法行政”更加突出参与民主，因为“在当代，由于行政权的扩张不可避免，依法行政除了要求严格守法以外，更加强调政府行为的公开性与参与性，以使民众能够实际上参与到政府的决策过程之中”。“推行政府信息公开制度，使民众能够获得与自己切身利益有关的信息”“也使民众参与政府决策过程更为可行”。[16]
综上，无论是起草专家原意，还是主管部门认识，抑或《条例》立法目的，均明白无误地指向我国政府信息公开制度的宪法基础，即《宪法》2条第3款所确立的参与民主原则。
二、政府信息公开制度的宪法定位
澄清我国政府信息公开制度的宪法基础只是梳理其宪法逻辑的第一步。若止于这一层次，便既不能为《条例》修改划定较为清晰的宪法边界，也无法有效回应现行制度违反宪法逻辑的批评。因此，有必要对上述宪法基础作进一步分析，给政府信息公开制度提供更加精确的宪法定位，将其与相关但不同的制度区别开来，昭示其独特的性质、功能和要求。
(一)参与民主的独特价值
如上所言，政府信息公开制度的宪法基础是《宪法》2条第3款确立的参与民主原则。无论是置于文本结构里作横向分析，还是放在宪法变迁中作纵向观察，这一条款都具有独特的地位和意义。首先，从文本结构的角度观察，我国《宪法》1条规定国体，第2条规定政体。《宪法》2条第1款一般性地确立了人民主权原则，即“中华人民共和国的一切权力属于人民”，以承接第1条对于国体的规定。因为唯有人民当家作主的政权构成，才能真实反映人民民主专政社会主义国家的阶级本质。自此往下，第2条第2、3款，第3条和第3章，是对人民主权原则从一般到个别，由抽象至具体的渐次展开。其中，第2条第2、3款概括规定人民如何行使属于自己的国家权力，第3条说明国家机关的基本组织原则，第3章则对各国家机关作细化规定。第2条第3款所确立的参与民主制度，紧接第2款规定的人大制度，同为“一切权力属于人民”原则的实现形式。换言之，我国宪法上的政体具有“一体两翼”的结构，人民主权原则是本体，通过人大的代议民主和人大之外的参与民主为两翼。
这一点在宪法变迁的视野中看得更清楚。同之前相比，现行宪法对于我国的民主制度做了两点重要调整：一是删去所谓“四大自由”，二是重新排列有关规定。1978年《宪法》的头两条分别规定国体和党的领导，3条第1款确立一切权力属于人民的原则，但其余内容只涉及人大制度，直至第17条才提到“国家坚持社会主义的民主原则，保障人民参加管理国家，管理各项经济事业和文化事业，监督国家机关和工作人员”。1982年《宪法》对此作出修改，将原本分散的内容，即3条关于人大制度的规定和第17条关于民主参政的规定，整合进同一个条文，并放在人民主权原则条款之后。这显然是为了更加系统、紧凑地显示这两条所具备的共同性质：代议民主与参与民主“两翼”之结合，而非对立，才能融成人民主权之“一体”。那么，为何在代议民主之外还须确立参与民主？后者的增量意义何在？归结起来，同代议民主相比，参与民主可以同时增进民主和理性两种价值。
早在1982年《宪法》通过之初，李步云先生就指出“：我国国体的中心问题，是如何在法律上制度上以及在现实生活中保证广大人民享有最广泛的和最真实的管理国家一切事务的最高权力。新宪法总纲的第二条和一九七八年宪法相比，有一个不同的地方，就是除了明确规定‘中华人民共和国的一切权力属于人民’，‘人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会’以外，还明确指出‘人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务’……这正是社会主义政治制度的一个基本特点，是社会主义民主优越于资产阶级民主的一个标志。”[17]同一时期，何华辉先生也指出“：我国的社会主义民主，不但由人民代表大会制度这一间接民主形式完全体现出来，而且还要有直接的民主形式。列宁说过：‘人民需要共和国，为的是教育群众走向民主。需要的不仅仅是民主形式的代表机关，而且要建立由群众自己从下面来管理整个国家的制度，让群众实际地参加各方面的生活，让群众在管理国家中起积极的作用。’”“新宪法根据这一列宁主义原理”，对人民依法参政作了明确规定。[18]由此可见，现行宪法之所以在代议民主之外设立参与民主，正是为了彰显社会主义民主的特点和优越性。
除了促进民主外，人民参政、公众参与还能充实理性。据统计，截至2011年，我国有效法律共239部，行政法规则多达706部，[19]行政规章更是不计其数。在此情形下，仅仅依赖行政组织内部专业行政人员的专家理性，已经不敷所用，甚至会带来不利影响。其原因在于对目标尚不确定、存在价值冲突的行政管制任务，若缺乏大众参与，轻则导致“价值上的偏差导致事实认定的不全面”，重则出现“专家以自己的价值判断代替大众的价值判断”，造成“行政官僚集团利益代替公共利益”，甚至“公共行政成为私利集团的营利行为”。[20]因此，时至今日，公众参与不再只是发展民主的要求，也成为提升理性之必需。
由此可见，同传统的代议民主机制相比，我国宪法规定人民参政在民主和理性两方面都具有不可替代的价值。十八届三中全会决定明确指出“发展社会主义民主政治”，既要“推动人民代表大会制度与时俱进”，也要“推进协商民主广泛多层制度化发展”，还要“发展基层民主”。后两者都属于对宪法参与民主原则的制度化表达。十八届四中全会决定也重申“坚持人民主体地位”，一方面要认识到“人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度”，另一方面也须“保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务”。据此，人民主权原则之下，代议民主和参与民主不是非此即彼，也不能混同替代，而应共存并行。明乎此，方能准确地给政府信息公开制度作宪法定位。这种定位主要体现在基本性质、核心功能和内在限度三个维度上。
(二)政府信息公开制度的基本性质：对应参与民主，而非代议民主
就基本性质而言，我国政府信息公开制度是参与民主原则下的公开，而非代议民主原则下的公开，两者有关联，但不得混同。显然，无论是代议民主，还是参与民主，都需要信息公开，因为没有知情，就无法表达，遑论监督。代议民主原则下围绕人大展开的信息公开具有两个面向：一是政府向人大公开，二是人大向社会公开。二者都是落实代议民主的必然要求——如果政府不向人大公开信息或人大不向社会公开信息，人大就无法发挥其作为“保证人民当家作主的根本政治制度”之功用。在此背景下，多年来，我国不断发展、完善代议民主原则所要求的这两种公开机制。
在人大向社会公开其监督活动的领域，代议民主原则下的信息公开和参与民主原则下的信息公开出现一定程度的交叠。比如《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)要求人大向社会公开其所听取、审议的政府工作报告，政府执行国民经济和社会发展计划情况的报告，政府执行预算情况的报告以及政府对人大常委会执法检查报告研究处理情况的报告等。这些信息本身都是行政机关“在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，属于《条例》第2条界定的“政府信息”。这就意味着性质上属于政府信息的内容，是由代议机关向社会公开。
然而，即便有此关联，代议民主原则下的人大信息公开和参与民主原则下的政府信息公开也绝不可混为一谈。如上所言，参与民主具有独特的民主和理性价值，其对应的政府信息公开机制不能也无法被围绕人大开展的信息公开所替代或吸纳。诚然，《条例》第10条第2、4款要求行政机关主动向社会公开的“国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策”以及“财政预算、决算报告”，跟《监督法》前述规定包含的公开内容有所竞合。但在更一般的意义上，人大不能替政府公开信息。比如《条例》第9条第2款规定行政机关主动公开“需要社会公众广泛知晓或者参与的”的政府信息，其范围要远广于根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《监督法》等由人大负责公开的政府信息，涉及大量不受人大日常审议和监督的活动信息，例如“行政事业性收费的项目、依据、标准”“政府集中采购项目的目录、标准及实施情况”等等。之所以如此，是为了在人大审议和监督之外，通过向社会公开相关信息来提升政府活动的民主和理性程度，应对实践中多发但不可能靠人大日常干预来解决的政府“乱收费”、集中采购“黑箱操作”等问题。至于个体公民提出的包罗万象的政府信息公开申请，则更是无法由人大处理和回应。
由是观之，有学者批评现行政府信息公开制度中人大缺位是站不住脚的。持此批评意见的理由在于《条例》未能包括人大公开，“将公民知情权所对应的‘国家’义务，狭隘地理解成‘政府’的公开义务”，忽略了“政府公开义务与包括代议机关和司法机关在内的其他国家机构的义务，共同构成关于信息公开的国家义务体系”，而“政府的信息公开义务是作为体系存在的信息公开国家义务的系统一环”。[21]简言之，即《条例》仅涉及国家信息公开义务体系的一部分，过于狭隘。前文分析表明：代议民主和参与民主为我国社会主义民主政治之“两翼”，其所对应的人大信息公开和政府信息公开亦可视为我国整体信息公开制度的“双轨”。基于上述理由，双轨不应也不可并作一轨。《条例》及其修订草案只涵盖政府向社会公开信息，绝非忽略政府向人大公开或人大向社会公开，而是尊重代议民主和参与民主对应的两种公开机制之区别，谨慎持守行政法规的应有边界，避免在已有大量人大信息公开规范的情形下越界或重复立法。换言之，政府向人大公开信息，以及人大获得政府报告的信息后再向社会公开，已有相关立法明文规定，无须叠床架屋地塞入政府信息公开制度。
(三)政府信息公开制度的核心功能：指向民主参政，不限于维权救济
由于以参与民主原则为宪法基础，我国政府信息公开制度的核心功能不限于维权救济，而是指向民主参政。这一点在《条例》修订草案第39条体现得尤其明显。该条规定“：对于行政机关依申请决定公开的政府信息，申请人认为该信息与公众利益重大调整、需要公众广泛知晓，以及需要公众参与公共决策相关的，可以建议行政机关将该信息纳入主动公开的范围。”这无疑表明政府信息公开制度不仅对公民个人提供救济，更要服务于公众参政。然而，过去一个时期，《条例》第13条规定的“三需要”被理解为依申请公开的资格限制，政府要求申请人说明申请用途并提供证明文件一度几成常态。[22]其直接原因在于2008年国办《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》第4条第14项规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”这固然突出了政府信息公开维护公民个体权益的功能，却抹杀了信息公开促进公众民主参政的作用。早在2009年，就有法官指出“增加政府信息公开申请人与所申请的政府信息之间应存在利害关系的要求，这是对《条例》规定的曲解，也是违反上位法的”。[23]几年后，有学者在国际比较和现实观察的基础上提出“《条例》对于申请人设置的‘三需要’不符合法理，实践中已经出现‘名存实亡’的端倪。申请人没有资格限制，不需要说明申请的目的，申请人特殊的个体利益并不总是存在，或者即使存在也不需要证明，行政机关决定是否公开时不应将其作为考量因素。”[24]在此背景下，《条例》修订草案彻底删除“三需要”条款，进一步明确信息公开申请没有资格限制，公民有权申请公开同个人“特殊需要”无关的信息。这一修改使我国政府信息公开制度更加符合其参与民主的宪法基础，因为“就参与面而言，由于任何人均可以直接向有关机关依法申请获得政府信息，减少了中间环节，可以使广大民众均能享受到其民主权利”。[25]
对此，有学者提出批评，认为允许不具有利害关联的公民申请信息公开是一种“浪漫主义的激进方案”，会导致公开“过剩”，即申请权滥用，并建议把依申请公开的范围限定于同申请者自身有直接利害关联的信息。[26]基于如下两点理由，这一批评是不成立的。第一，不设申请资格门槛并未导致普遍的信息公开申请权滥用。全国信息公开主管机关大范围摸底调查发现：“涉嫌滥用信息公开权利的申请数量累计不过数千”“滥用政府信息公开权利的问题，具有阶段性特征，是‘一个指头’的问题而不是‘九个指头’的问题，是个别问题而不是普遍问题，是局部问题而不是整体问题，不能‘少数人生病多数人吃药’”。[27]第二，实证研究表明，实践中多发的信息公开申请诉讼案件主要“以生活实用型为主导，民生领域中涉及房屋拆迁、土地征收、社会优抚、扶贫等方面的信息需求旺盛”，多数信息申请人是“为了维权提起行政诉讼，在不满诉讼效果的情形下转而诉诸信息公开申请和信息公开诉讼”，目的“无非是要将其作为化解‘基础纠纷’的证据，以提高维权的胜算”。[28]当下维权型信息公开申请及诉讼多发，根源在于社会转型期矛盾集中、个人权利意识勃兴、依法行政有待加强等多种因素。这使我国的政府信息公开制度承载了世界其他国家相关制度无须承担的改善国家治理的巨大压力和期待。
然而，要有效化解转型期深层次矛盾，真正实现善治，恰恰离不开更加完备的参与民主机制，让公民监督、批评、参与的渠道更加通畅，以促进依法行政、提升政府行为的民主和理性水平。这也是为什么《宪法》在3条已经规定国家机构受人大监督的同时，仍多处强调公民有权对政府进行监督，提出批评和建议，且没有把批评、建议的内容局限于同个人权益相关的事项。因此，政府信息公开，特别是可以被普通公民用来维护公共利益的依申请公开，就成为代议制度之外人民参政的基本前提。设置直接利害关联的资格限制，违背了参与民主原则的宪法基础，错把信息公开等同于行政诉讼或复议这种旨在维护公民个人权益的制度。事实上，就功能而言，信息公开制度更接近信访。根据《信访条例》1条，信访制度既旨在“保护信访人的合法权益”，也“为了保持各级人民政府同人民群众的密切联系”，故公民信访既可以与自身有直接利害关系，也完全可以没有，而是出于公共利益。信息公开制度同样如此。[29]
(四)政府信息公开制度的内在要求：追求理性有序，避免过犹不及
如前所言，为避免重蹈历史覆辙，现行宪法对参与民主作出“依照法律规定”的限定，意在保证人民参政理性、有序。与此对应，作为政府信息公开统一立法，《条例》承担着对信息公开活动施加合理约束，保障其理性、有序的使命。一方面，信息公开本质上是促进参与民主、实现公共利益的手段，而非不可折衷的绝对目的。故《条例》设置一系列公开豁免，就是为了防止信息公开危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或侵犯国家秘密、商业秘密与个人隐私。另一方面，信息公开申请权滥用侵扰行政活动正常运转，也须加以约束。近年来，以最高院公报案例“陆红霞案”为焦点，学界对信息公开申请权及相关诉权滥用的认定标准展开讨论，并建议用强化申请程序要求、设置累进收费机制、限制诉权、施加诉讼费用等方式进行规制。[30]最终，《条例》修订草案第31条第6项选择授权行政机关对申请人重复提出的相同或相似申请不予重复处理，第36条第3款授权行政机关对申请人申请公开大量政府信息的，可以延迟答复。
然而，无论是适用公开豁免，抑或规制公开申请权滥用，一旦超出正当界限，就会反噬信息公开立法的基本性质和核心功能，让对信息公开的理性约束走向非理性化。因此，无论是公开豁免适用，还是申请权滥用规制，《条例》修订草案都采取了比较理性、适度的进路。首先，针对政府滥用公开豁免事由致使公开“不足”，《条例》修订草案的四点回应是：(1)第5条首次明文规定“以公开为常态、不公开为例外”，谨防外压倒常态。(2)第13条首次明确除法律、行政法规另有规定外，政府信息应当公开，限定能够设定不公开例外的规范类型。(3)对公开豁免作出更为细致、全面的规定，压缩适用的裁量空间。比如，第14条细化了之前的“三安全一稳定”要件，第17条则把实践中广泛使用但此前未被法定化的内部管理信息和过程信息正式列为法定豁免情形。(4)第45条补充规定信息公开主管部门有权对未按要求开展政府信息公开工作的行政机关予以督促整改或通报批评，对相关责任人提出问责建议，加强行政系统内部监督。其次，面对信息公开申请权滥用造成公开“过剩”，较之学界的诸多建议，《条例》修订草案选择的规制手段要更加轻缓，正是考虑到“比较于极少数的非正常申请，绝大多数信息公开申请是正当的，不应被施加过度限制”。[31]
在此视野下，有学者提出的两点批评是值得商榷的。一方面，其认为尽管《条例》规定了公开之例外，但并未涉及人大如何监督政府的公开行为，而是让“政府自己掌握公开与否的主导判断权”，这将使公开豁免的适用缺乏理性约束。因此，《条例》应规定人大对政府判断和适用信息公开豁免具有监督权，“压缩政府单向判断模式下的义务规避空间”。另一方面，其主张与公民无直接利害关系、涉及公共利益的信息应不允许公民个人申请，否则会带来“知情权的虚假繁荣”，因为这类申请未经“代议制的整合和人民代表的理性过滤”。为“提高参与的针对性，同时避免无效参与导致的资源浪费”，关涉公共而非个人利益的信息公开应由人大主导，以提高信息公开的理性程度，“政府其实只需向人大阐辩明白，人大再向其所代表的公众公开”。[32]这两点批评的共同本质在于否认代议机关以外存在实现信息公开理性、有序的渠道。这无疑与现实不符。首先，理性、有序的信息公开，并非只能依靠人大监督，因为政府适用公开豁免还面临公众舆论压力。比如2013年，国家审计署通报全国9省45县的社会抚养费征收情况审计结果，发现统计上报计划外生育人口的数量不实，社会抚养费计征基数与各地实际收入水平差距较大，社会抚养费征收管理不规范等通病。[33]同年，浙江一名律师由于担心社会抚养费沦为“变相买卖的生财之道”，向全国31个省级计划生育和财政部门提出申请，要求公开“2012年度社会抚养费征收总额、预算、实际开支以及使用情况的审计”，被多地相关部门以“不掌握”或“内部信息”为由拒绝。[34]随后，有更多律师加入申请。[35]最终，迫于社会压力，国家卫计委公开要求7省人口计生委限期发布2012年度社会抚养费的收支情况信息。[36]这表明公众完全有能力成为约束政府滥用公开豁免条款的理性力量。其次，理性、有序的信息公开，不必然要求人大介入，因为人大既不垄断理性判断信息是否牵涉公共利益之权力，也非帮助公众理性解读政府信息的唯一中介。
诚然，现实中公开“不足”与“过剩”并存，但这并非因为信息公开制度本身背离宪法基础或定位，而是由于制度实际运行未能落实其宪法基础和定位。公开“不足”的原因在于既有制度设计中对政府适用公开豁免条款的理性约束机制实效不彰。公开“过剩”则在相当程度上被夸大，更为常见的是大量公民提出生活维权型申请，其产生根源在于社会转型期矛盾多发、依法行政有待落实，而这恰恰需要深化参与民主，使公民监督、批评、参与政府活动的渠道更加通畅。在此情形下，《条例》修订草案在维持原法基本框架的基础上，删除“三需要”，加强对公开豁免适用的约束以及采取适度措施规制信息公开申请权滥用，都是为了让我国的政府信息公开制度更加符合其宪法基础与定位。。
三、政府信息公开制度的宪法展开
如果说宪法基础揭示的是政府信息公开制度“为什么”，宪法定位解释其“是什么”，那么宪法展开要回答的就是“怎么办”，即依据宪法基础和定位，确定该制度应当具备的要素。如上所言，作为信息公开制度宪法基础的参与民主原则，本质上属于宪法人民主权原则的实现路径，其之所以区别于代议民主，不限于对公民个体权利保护以及要求理性、有序，也是为了更好地实现人民当家作主，让人民更有效地行使主权权力。这才是我国政府信息公开制度的根本价值依归。据此，政府信息公开制度的宪法展开要求其最大程度地实现人民的主权者地位。借鉴德国公法学家格耶利内克之理论，我国学者曾建构出人民的四种主权者地位。[37]以此为基础，可以梳理出政府信息公开制度对应的宪法上4种主权者地位。其中，主动地位是指人民有权参与政府行使权力的过程，获得相关信息；被动地位是指人民作为行政相对人负有遵从行政决定的义务，同时亦有权获得与行政决定有关、影响自身权益的信息；积极地位是指人民有权获得政府提供的服务，特别是信息服务；消极地位则是人民有权免受政府干扰，尤其是不当公开信息之侵扰。在此视角下，现行政府信息公开制度及此轮修法可做如下宪法展开：
1.人民的主动地位。在《宪法》上体现为2条(人民以代议和参与的方式当家作主)、第27条(国家机关应倾听人民的意见和建议)以及第41条(公民有权向国家提出批评、建议、申诉、控告和检举)。以此为基础，在《条例》中，人民的主动地位突出体现于第9～12条(政府应主动公开需要社会公众广泛知晓或者参与的信息、国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策、财政预算、决算报告、城乡建设和管理的重大事项、财政收支、各类专项资金的管理和使用情况等)，以及第13条(公民有权申请公开有关政府职权行使的信息)。《条例》修订草案中，人民的主动地位体现得更加充分，具体包括第9条(人民有权对政府信息公开工作提出批评和建议)、第19～20条(政府应主动公开对于涉及公众利益重大调整、需要公众广泛知晓，以及需要公众参与公共决策的相关政府信息)、第26条(公民有权向具有公共事务管理职能的行政机关申请信息)、第38条(行政机关可将被多人申请的信息纳入主动公开范围)和第39条(公民有权建议行政机关把所申请的特定信息纳入主动公开范围)。这些要求都旨在确保人民获得政府行使权力的相关信息，以便参与行政过程。
2.人民的被动地位。其在《宪法》上的表现主要是第27条(国家机关应接受人民监督)和第41条(公民有权向国家提出批评、建议、申诉、控告和检举)。《条例》第9条(应主动公开涉及公民、法人或者其他组织切身利益的信息)和第13条(公民有权申请公开关涉个人权益的信息)对此做了进一步细化。这一点由《条例》修订草案第26条(公民有权申请公开关涉个人权益的信息)所延续，保障人民有权获得影响自身权益的政府信息。
3.人民的积极地位。《宪法》上表现为27条(国家机关为人民服务)、第19条(国家提高人民科学文化水平)、第47条(国家帮助和鼓励公民的教育、科研和文艺活动)和第45条(国家发展社会保险、社会救济事业)。其在《条例》中则体现为第13条(公民申请信息公开满足自身生产、生活和科研需要)和第16条(各级政府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，为公民获取政府信息提供便利)。该地位在《条例》修订草案中得到进一步强化。
4.人民的消极地位。在《宪法》上，其指向第33条(国家尊重和保障人权)、第38条(公民人格尊严不受侵犯)和第40条(公民个人隐私不受侵犯)。《条例》中，该地位体现于第6条(政府信息公开应准确，否则应澄清)、第7条(确保多个行政机关发布的政府信息准确一致)、第14条(信息公开不得侵犯个人隐私)和第25条(公民有权要求更正与自身相关的不准确政府信息)。《条例》修订草案基本延续了之前的做法。
由此可见，整体而言，现行政府信息公开制度比较充分地体现了宪法上人民的4种主权者地位，此轮修法尤其突出了参与民主所强调的主动地位和积极地位。但以此视角观察，《条例》修订草案仍至少有4点值得完善之处。
第一，在信息公开制度体现主权者的主动地位方面，此轮修法的最大问题是第53条取消了原法第37条有关公共企事业单位信息公开参照适用《条例》的规定。取消的理由在于“我国《政府信息公开条例》规定的公开主体包括‘公共企事业单位’，而公共企业同时也是行政管理对象，在行政管理中要承担法律法规施加的特别的信息公开义务”，所以“作为行政管理措施的信息公开往往被混同于基于知情权的信息公开”。但公共企事业单位信息公开更应定位于作为行政管理措施的信息公开，比如“《证券法》将上市公司的信息披露作为证券监管部门监管事项，《红十字会法》《慈善法》等，也都按照同样的逻辑构建起专门的相关公共企事业单位信息披露规则”。因此，公共企事业单位信息公开并非基于知情权，应当从政府信息公开统一立法中剥离出去。[38]
然而，这种观点忽略了公共企事业单位信息公开对于落实宪法参与民主原则的重要意义。自上世纪80年代末起，一场全方位的信息公开变革在我国掀起，除“政务公开”以外，从一开始就涉及“厂务公开”“校务公开”等领域，涵盖公共企事业单位信息公开。之所以如此，是因为在“政府办市场”和“政府办社会”的长期传统之下，公共企事业单位在我国不光数量众多，而且事实上履行政府公共职能，管理方方面面的国家、经济、文化和社会事务。以开启我国信息公开建设的河北省藁城县“两公开一监督”经验为例。1988年，这一改革试点起源于藁城县监察局对“五所二站”(工商所、税务所、供电所、派出所、营业所、车辆监理站和防疫站)的政风政纪情况进行调查。[39]从组织性质来说，“五所二站”实际上分为3类。工商所、税务所和派出所是行政机关的派出机构，供电所和营业所是国营企业的基层分支(供电所对应供电公司、营业所对应国营银行)，车辆监理站和防疫站则是政府部门下属的事业单位(车辆监理站对应交通部门，防疫站对应卫生部门)。后两类虽不是行政机关，但藁城县监察局“发现这些掌有部分‘实权’的单位竟不同程度地存在着特权思想，白吃、白喝、白拿以至于索贿受贿”。[40]经过调查，藁城县监察局得出结论“：发生这些违纪问题的原因固然很多，但根本原因还在于行政活动不公开，制约机制不健全”，随即向县委、县政府建议开展“两公开一监督”试点，最终得到采纳。[41]由此不难看出，公共企事业单位自始就被纳入信息公开主体范畴，并非是作为行政管理对象，而是因其掌握管理公共事务的权力。根据《宪法》2条第3款参与民主原则的要求，人民有权对其行使公共权力的活动展开参与、监督。《条例》第37条规定公共企事业单位有义务公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，正反映了宪法上的这一要求，不应在此轮修法中取消。
第二，从政府信息公开制度反映主权者的被动地位来看，此轮修法对作为公开例外的内部管理信息的界定需要完善。2010年《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2条第2款指出：行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。《条例》修订草案第17条第1款对何为“内部管理信息”作了进一步界定：“行政机关内部的工作流程、人事管理、后勤管理等有关行政机关内部事务的信息，可不予公开。”如上所言，作为行政相对人的公民有权知悉与自己有关的行政活动信息。在此背景下，《条例》修订草案对内部管理信息所下定义值得商榷，因为该定义基本是形式性的，未能考虑到形式上的内部信息在现实中完全可能产生外部效果，影响行政相对人的合法权益。
我国行政法学上一直存在“内部行为外部化”的讨论，正是为了使那些表面上发生在行政机关内部，但实际上造成外部影响的行为接受行政诉讼监督。类似地，有关行政机关内部事务的信息也完全可能影响外部相对人的合法权益。最高院于2014年发布的政府信息公开十大案例中，第一、第五和第六个案例均涉及内部信息是否应当公开的问题。最高院的立场非常明确：并非所有的内部信息都不公开，形式上是内部报告、批文、纪要的信息，一旦作为行政决策的参考依据，对行政相对人的权利义务产生影响时，就应当公开。因此，为满足公民对有关自身权益的政府信息的知情权，有必要将《条例》修订草案对内部管理信息的界定修改为：行政机关内部的工作流程、人事管理、后勤管理等有关行政机关内部事务且对外部相对人权利义务不产生影响的信息，可不予公开。
第三，就政府信息公开制度体现主权者的积极地位而言，此轮修法对政府信息公开和政府数据开放之间的衔接和协调还有待加强。2015年，国务院《促进大数据发展行动纲要》提出要“推动政府数据开放共享”。2016年，中办、国办联合发布《国家信息化发展战略纲要》，指出要“推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设，提供更加优质高效的网上政务服务”。这些政策动向已经超出传统的政府信息公开领域，进入政府数据开放的层面。同政府信息公开相比，政府数据开放的核心特点是服务性和互动性，即强调政府公开原始数据是为了方便公众的分析、挖掘和利用，也要求更多以用户需求为导向，实现公开的规范化、电子化、系统化，提高共享水平。[42]但政府数据开放的前提和基础仍在于政府信息公开，这也是为什么2016年国务院出台的《政务信息资源共享管理暂行办法》2条将“政务信息资源”定义为“政务部门在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表和数据等各类信息资源”，其中“政务部门”是指“政府部门及法律法规授权具有行政职能的事业单位和社会组织”。显然，这一定义同《条例》关于政府信息及其公开义务主体的规定基本相同。
正是在此背景下，《条例》修订草案第8条规定：“各级人民政府应当加强政府信息资源的规范化、电子化管理，整合政府信息资源，提高政府信息资源的共享水平。”同原法相比，这一规定为我国从政府信息公开走向政府数据开放奠定了法制基础，也更加凸显《条例》第1条所承诺的“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。然而，该条文没有纳入《政务信息资源共享管理暂行办法》5条所规定的“以共享为原则，不共享为例外”，颇令人遗憾。该项规定完全契合《条例》修订草案第5条确立的“以公开为常态、不公开为例外”原则，若得以在《条例》中明文表述，无疑更有利于政府信息公开和数据共享之间的衔接。同时，《政务信息资源共享管理暂行办法》8条要求各政务部门编制政务信息资源目录，第10条规定凡列入不予共享类的政务信息资源，必须有法律、行政法规或党中央、国务院政策依据。这就与《条例》修订草案第13条“除法律、行政法规另有规定外，政府信息应当公开”之规定出现了不一致。鉴于政府数据开放在我国起步较晚，许多问题还有待澄清，把法律法规以外的政策作为不予共享之依据也许在实践中有其必要性。但如果行政机关以此为由，通过拒绝数据共享来拒绝信息公开，则无疑会冲击已经实施多年的政府信息公开制度。一个折衷的协调办法是在《条例》修订草案第8条最后增加如下内容：“政府数据开放共享的具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”这至少可保证数据开放之例外有章可循。
第四，从政府信息公开制度体现主权者消极地位的角度观察，此轮修法忽略了给公民遭受不当公开或错误信息侵扰提供救济的诉讼制度。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条划定的政府信息公开行政诉讼受案范围包括“认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的”和“认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求该行政机关予以更正，该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的”。这体现了主权者的消极地位，即公民有权免受政府信息公开工作中的不当和错误之侵扰，否则将获得法律救济。然而，《条例》修订草案第48条关于政府信息公开行政诉讼受案范围的规定却是“公民、法人和其他组织认为行政机关依申请公开政府信息的行为侵犯其合法权益的”。这无疑排除了当事人因信息公开不当或错误而提起行政诉讼的可能。因此，建议将该条修改为“公民、法人和其他组织认为行政机关开展政府信息公开工作的行为侵犯其合法权益的”，可以依法提起行政诉讼。